Walter Mendizábal: “Hay responsabilidad penal de Vizcarra” ha puesto en riesgo la vida de millones de peruanos

Doctor Mendizábal, ¿cómo evalúa las acciones del Estado frente a la pandemia sanitaria?

Es indignante, la gran corrupción del Estado no solo ha perjudicado económicamente a cientos de personas, sino que ha generado que muchas de estas sufran en carne propia una vez más el golpe de la corrupción, el golpe de las personas e instituciones que debieran estar en primera línea protegiendo a los peruanos con base en sus decisiones, pero que, al margen de toda buena pro, han ocasionado que muchas víctimas de Covid–19 pierdan sus vidas, debido a la falta de eficacia de las pruebas rápidas.

 

-Cuando nos menciona las pruebas rápidas, ¿la responsabilidad está en la adquisición?

El 25 de marzo el Ejecutivo adquirió a la compañía china Orient Gene Biotech 700 mil pruebas rápidas para detectar Covid-19. Sin embargo, estos kits no tienen certificado de la Administración Nacional de Productos Médicos (NMPA) de dicho país. Pese a ello, el primer lote llegó a Lima a fines de marzo, poco antes de que China prohibiera la exportación de dichos test sin su autorización.

El Estado adquirió estos kits que se mantienen fuera del rango de la lista de productos farmacéuticos aprobados por China, aún incluso se mantiene fuera de la nómina referencial para China que es usada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), es por esto que solo son dos Estados, entre ellos el peruano, que adquiere los productos de descarte de esa empresa, tal y como lo afirmó la prensa de EE.UU.

-¿La OMS se pronunció sobre la eficiencia de esas pruebas?

La OMS no recomienda el uso de los test de inmunoensayo para detectar el mal. Señala que solo debe ser usado para fines de investigación, mas no como pruebas descarte, ya que se ha comprobado, debido a la alta demanda de pruebas rápidas y moleculares, que desde que se anunció oficialmente la pandemia el 11 de marzo, surgieron muchos falsos positivos, razón por la cual no se recomendó para uso de la población.

Pese a ello, sí fueron aprobados por el Instituto Nacional de Salud (INS) ya que, según dijeron, sí cumplían con los requerimientos solicitados, tremendo y sospechoso accionar que, a la postre, ocasionó falsedad en los diagnósticos por las pruebas rápidas, lo que se conoce como falso negativo.

-¿En esos falsos negativos hay responsabilidad estatal?

Las personas se siguen exponiendo, al confiar en su Estado protector, al creer que están bien de salud, por lo que no deberían requerir atención, cuando en realidad se les estaba condenando a morir, por la falta de atención oportuna. Lo peor viene cuando este ciudadano, ya con las secuelas graves por falta de atención por ese falso negativo, acude por ayuda asistencial a un nosocomio de salud, y su intención es impedida por ese falso negativo.

-¿Qué pasó con las pruebas moleculares rechazadas por el Estado?

Antes de que el Estado adquiriese estos kits de pruebas rápidas que generan desconfianza comprobada por diversos países, hubo una oferta inmediata por parte de la compañía Osang Healthcare, empresa coreana muy reconocida que le ofreció al Perú 500 mil pruebas moleculares, empresa que se comprometía a entregar los productos en un plazo máximo de 7 días, además de ser la única empresa autorizada por la FDA de EE.UU., y que distribuye en un alto porcentaje a todos los países afectados.

Lo que da pie a sospechar de este rechazo histórico es que la venta de las pruebas por unidad era de S/ 120, tal y como lo dijo Min-Soo Park, cifra contraria a la que afirmó el ministro de Salud, Víctor Zamora, que en conferencia dijo que el costo de estas pruebas superaba los 200 soles cada una. Eso fue confirmado por un resumen periodístico de ‘Panorama’. Pero, como ya se ha mencionado, Perú Compras desestimó la adquisición de estas pruebas moleculares manifestando que el Instituto Nacional de Salud (INS) es el encargado de aprobar si estos productos pueden ser adquiridos o no. El INS señaló que dichas pruebas no cumplían con el requerimiento técnico solicitado.

-¿Cuánto ha afectado a la población peruana la compra de esos kits a dicha empresa?

Muchos hemos escuchado por los noticieros o por testimonios directos que estas pruebas generan un resultado falso, y debido a que estamos frente a un estado de emergencia sanitaria, aun sintiendo síntomas del coronavirus, si han dado negativo a la prueba rápida, entonces no pueden ser atendidos. Así le ocurrió, por ejemplo, al ex congresista Glider Udhiñahua cuyo deceso se debió a que no fue atendido, pese a que le faltaba oxígeno para respirar, por haber dado negativo a la prueba rápida.

Así también se puede ver estos resultados en siete congresistas, entre ellos Robinson Gupioc, Aron Espinoza y José Luna, quienes dieron negativo a la prueba rápida, pero que en la prueba molecular dieron positivo.

Ante estas evidencias y constantes reclamos, el congresista de Fuerza Popular, Diethell Columbus, solicitó al ministro de Salud, Víctor Zamora, información sobre la compra de las pruebas rápidas y “su real utilidad en esta crisis sanitaria”. Sin embargo, hasta la fecha no se han pronunciado sobre los falsos resultados de las pruebas rápidas y su ineficacia.

-¿Esa compra es un hecho de corrupción?

Caro que sí, es un hecho de corrupción lo que se ha cometido, y esto debido a que [se realizó la compra] pese a las recomendaciones de la OMS y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en su declaratoria 1/20 del 9 de abril de 2020 establece que los Estados no deben adquirir productos que en resumen atenten contra la vida y salud de las personas.

-¿Qué tipo de normas incumple el Estado al comprar estas pruebas rápidas en vez de los test moleculares?

En mi opinión, y ahora lo baso en la legislatura peruana, el Estado estaría incumpliendo las normas de protección al ciudadano, por lo que estaríamos frente a una sanción tanto de tipo civil, como penal, en cuanto a su responsabilidad.

-¿Cómo explica la responsabilidad civil del Estado en este caso?

El Estado tiene que proteger a la ciudadanía, y debiendo personalizar la sanción, hablaríamos de los funcionarios encargados de la adquisición de estos productos y por quienes fueron aprobados, esto es, directamente al presidente de la República [Martín Vizcarra], quien ha dicho que está al frente de las decisiones, y el ministro de Salud [Víctor Zamora], quien ha expresado que está frente un enemigo que es el Covid-19, ello connota que es el que está en corresponsabilidad por las decisiones omisivas, de retardo y rehusamiento.

-¿Cuál es el concepto de responsabilidad civil?

Es aquella obligación que recae sobre una persona que se desempeña en el cargo de funcionario público, sea responsabilidades de acción como de omisión, habiendo ocasionado un daño económico a la entidad o al Estado por el inadecuado comportamiento en el desempeño de sus labores.

Sumado a ello tenemos a lo que dice la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al resolver la Casación Nº 2360-2017-Lima, publicada el 4 de marzo de 2019, en el diario oficial El Peruano, donde señaló que, cuando se trata de imputar responsabilidad al funcionario, “no basta probar la contravención de algún dispositivo legal, sino que debe acreditarse el ánimo de causar daño, ya que lo contrario supondría que todo acto de la autoridad, luego de ser declarado nulo, generaría responsabilidad por haberse emitido en contra del ordenamiento jurídico, de ahí que siempre resulte necesario verificar la conducta del funcionario”.

-¿Algún antecedente en nuestro continente?

Podemos citar a la jurisprudencia colombiana, donde el Tribunal Contencioso Administrativo señaló que el órgano estatal, al tener conocimiento de una situación sobre la cual le corresponde actuar, y por lo contrario al no hacer todo lo que está al alcance para evitar un daño, como lo es, tomar las medidas pertinentes a su capacidad, incluso convocando a las que se consideren competentes para resolver la situación, tal omisión indiscutiblemente genera en irresponsabilidad.

-¿El Estado también es responsable de haber retardado sus funciones?

Retardo también hubo. A pesar de que ya conocía de la alta probabilidad de que surgiese una pandemia, a pesar de que se detectó un primer caso de una persona infectada con el coronavirus un 6 de marzo, fue recién el 16 de marzo que entramos en cuarentena, es decir, desde un inicio no se tomaron las medidas de precaución, más aún con el tema de la discordia sobre la oferta oportuna que dio la empresa coreana, pero que fue rechazada y posteriormente, el 25 de marzo, se hizo la compra de pruebas rápidas y moleculares de una empresa que no cumplía con todas las aprobaciones técnicas médicas a escala internacional.

-Pero han delegado funciones…

Eso van a tratar de justificar, que la “pita se rompa por el lado más débil”; pero recuerden el Recurso de Nulidad 449-2009, Lima, sobre la famosa teoría de la confianza, los altos mandos del Ejecutivo no pueden escudarse porque álgidamente no cumplieron con su posición de garante.

-¿Algunos señalan que el Gobierno ha actuado dentro de sus funciones al elegir a una u otra empresa?

Hay un daño especial dentro de la responsabilidad civil, por cuanto la responsabilidad del Estado peruano se materializa en la figura de la falla del servicio sanitario, la cual parte del no funcionamiento o funcionamiento deficiente, indebido, rehusado o retardado de un servicio público, que genera un daño a nosotros, los ciudadanos, y por ello se abre la declaración de la responsabilidad de la administración, sin que sea relevante la calificación subjetiva de su “conducta”. Por ello se habla de los regímenes objetivos de responsabilidad estatal, tales como el riesgo excepcional y el daño especial.

-¿La responsabilidad del Estado entonces es por el daño especial a los afectados?

Sí, en mérito de la teoría del daño especial, siempre que la administración pública, actuando legítimamente y en el marco de sus atribuciones legales, genere un perjuicio a un particular, que supere las cargas normales -teoría del riesgo-, a que están sujetas las personas por el hecho de vivir en sociedad, debe indemnizarlo plenamente, pues no es justo que haya beneficios de ciertos grupos a costa del detrimento patrimonial y extensivamente a lo extrapatrimonial.

-¿Acaso no es eximente de responsabilidad el caso fortuito y de fuerza mayor?

Si bien podría argüirse la falla del servicio por irresistibilidad o imprevisibilidad, se parte aquí del no funcionamiento de un servicio público, retardado y rehusado, que genera un daño a los ciudadanos en cada caso particular. Es así que lo relevante es la calificación subjetiva de su conducta como persona jurídica de Derecho Público en su carácter funcional. Es en ese contexto que se establecen los regímenes objetivos de responsabilidad estatal, tales como el riesgo excepcional y el daño especial que es, en concreto, lo que se expresa.

 

-En cuanto a lo penal, ¿cómo pueden el Presidente y el ministro de Salud acarrear con esta responsabilidad si no fueron ellos quienes actuaron directamente con la adquisición de los test rápidos?

Aquí me baso en el artículo 377 del Código Penal: “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con 30 a 60 días-multa. (…)”. Puede referirse que el incumplimiento de un funcionario público sobre actos que le son obligados a hacer, no siempre va a acarrear una responsabilidad penal, sino administrativa, pero en virtud del normal y buen desarrollo de la administración pública, resulta esto como un bien jurídico de necesaria protección, para un mejor desenvolvimiento del aparato estatal, y por ende, el respeto del derecho constitucional de acceso a la administración pública. El Código Penal contempla la figura típica de omisión, rehusamiento o retardo de actos funcionales.

-¿Nos puede precisar esos conceptos?

Omitir es no hacer, rehusar hacer es negarse, de modo que para este supuesto es necesario que haya habido interpelación legitima en un determinado sentido. El delito consiste en retardar el acto; retardar es no hacer a su tiempo, la consumación tiene lugar con el acto omisivo, incluso sin necesidad de que se produzca consecuencia alguna.

SERVICIO ADECUADO

“La conducta de la entidad pública debe estar estrictamente enmarcada dentro de la legalidad, lo cual implica un funcionamiento adecuado del servicio, orientado a satisfacer los intereses públicos”.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

“El principio de legalidad señala que los funcionarios deben cumplir con velar por todo cuanto le convenga al Estado, estar sujetos a las normas internacionales, como no aprobar a empresas distribuidoras sin autorización para pruebas de descarte de Covid-19. Sin embargo, el Estado peruano no demostró el más mínimo interés por garantizar la vida y salud de los ciudadanos”.

REHUSAMIENTO

“El Gobierno ha incurrido en rehusamiento, pues muchos fallecieron por falta de atención, luego de dar negativo, cuando era todo lo contrario, pero las autoridades competentes siguieron promoviendo y haciendo llegar las pruebas rápidas a diversos puntos del país”.

Fuente: Expreso